보건복지가족부 - 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항(분묘의 개장허가 대상 여부) 관련

【질의요지】 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자를 알고 있는 경우 해당 분묘는 「장사 등에 관한 법률」 제27조에 따른 개장허가(改葬許可)의 대상이 되는지? 【회답】 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자를 알고 있는 경우 해당 분묘는 「장사 등에 관한 법률」 제27조에 따른 개장허가의 대상이 됩니다. 【이유】 ○ 「장사 등에 관한 법률」 제2조에 따르면 “매장”이란 시체나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것을 말하고(제1호), “개장”이란 매장한 시체나 유골을 다른 분묘 또는 봉안시설에 옮기거나 화장 또는 자연장하는 것을 말하며(제4호), “분묘”란 시체나 유골을 매장하는 시설을 말하고(제6호), “묘지”란 분묘를 설치하는 구역을 말하며(제7호), “연고자”란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있던 자를 말하는데(제16호 각 목외의 부분 본문), 그 각 목으로는 배우자(가목), 자녀(나목), 부모(다목), 자녀 외의 직계 비속(라목), 부모 외의 직계존속(마목), 형제·자매(바목), 사망하기 전에 치료·보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료·보호기관의 장(사목), 가목부터 사목까지에 해당하지 아니하는 자로서 시체나 유골을 사실상 관리하는 자(아목)를 각각 규정하고 있습니다.○ 그리고 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에서는 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자(이하 “토지소유자등”이라 함)는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘(제1호) 또는 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘(제2호)에 대해 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 같은 법 제8조제1항의 특별자치도지사·시장·군수·구청장(이하 “시장등”이라 함)의 허가를 받아 같은 법 제27조제1항제1호 또는 제2호의 분묘(이하 “불법설치분묘”라 함)에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제27조제2항에서는 토지소유자등은 같은 법 제27조제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 하되, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하도록 하고 있으며, 같은 법 제27조제3항에서는 같은 법 제27조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘, 즉 불법설치분묘의 연고자는 해당 토지소유자등에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 하고, 같은 법 제27조제5항에서는 같은 법 제27조제2항에 따른 통보 및 공고에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 규정하고 있습니다.○ 이에 따라 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제1항 본문에서는 토지소유자등이 매장된 시체나 유골을 개장하려는 경우에는 같은 법 시행규칙 별지 제3호서식의 개장 허가신청서에 다음 각 호의 서류, 즉 기존 분묘의 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장 허가신청인의 소유임을 증명하는 서류, 「부동산등기법」 등 관계 법령에 따라 해당 토지 등의 사용에 관하여 해당 분묘 연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류 및 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제4항에 따른 통보문 또는 공고문을 첨부하여 관할 시장등에게 신청하도록 하고 있고, 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제2항 본문에서는 위 신청서를 받은 담당 공무원은 「전자정부법」 제21조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통해 토지(임야)대장과 토지등기부등본을 확인하도록 하고 있으며, 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제3항에서는 시장등은 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제1항의 개장 허가신청을 받으면 별지 제3호서식의 개장허가증을 발급하도록 하고 있고, 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제4항에서는 토지소유자등이 불법설치분묘를 처리하는 경우 「장사 등에 관한 법률」 제27조제5항에 따른 통보 및 공고의 방법은 다음 각 호와 같다고 하면서, 분묘의 연고자를 알고 있는 경우에는 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 알릴 것, 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 중앙일간신문을 포함한 둘 이상의 일간신문 또는 관할 시ㆍ도 및 시ㆍ군ㆍ구 인터넷 홈페이지와 하나 이상의 일간신문에 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 2회 이상 공고하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일부터 1개월이 지난 후에 다시 할 것을 각각 규정하고 있습니다.○ 이 사안은 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에서는 토지소유자등이 불법설치분묘에 대해 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있도록 되어 있을 뿐, 토지소유자등이 이러한 불법설치분묘의 연고자를 알고 있는지의 여부를 개장허가의 요건으로 하지 않고 있는데 반해, 같은 법 시행규칙 제18조제1항 본문에서는 토지소유자등이 매장된 시체나 유골을 개장하려는 경우에는 별지 제3호서식의 개장 허가신청서에 같은 법 시행규칙 제18조제1항 각 호의 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 신청하도록 하고 있는바, 위 신청서에 같은 법 시행규칙 제18조제1항 각 호의 서류를 “모두” 갖추도록 하는 것으로 해석하여 불법설치분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에 한해 개장허가의 대상이 되는지가 문제된다고 할 것입니다.○ 그런데, 「장사 등에 관한 법률」 및 같은 법 시행규칙 등 관계규정을 보면, 토지소유자등이 불법설치분묘를 개장하려면 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 시장등의 허가를 받아야 하되(같은 법 제27조제1항), 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 하나, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하도록 규정하고 있고(같은 법 제27조제2항), 토지소유자등이 불법설치분묘를 처리함에 있어서 분묘의 연고자를 알고 있는 경우에는 같은 법 시행규칙 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 통보하도록 하고, 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 중앙일간신문을 포함한 둘 이상의 일간신문 등에 같은 법 시행규칙 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 2회 이상 공고하도록 규정하고 있으므로(같은 법 시행규칙 제18조제4항), 불법설치분묘의 개장허가의 대상이 연고자를 알 수 없는 경우에 한정하고 있는 것으로 볼 수는 없습니다.○ 만약, 토지소유자등이 불법설치분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에 한정하여 「장사 …